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Sep2021

Artículo Eversheds. Gobierno corporativo sostenible en la UE: ambición y prudencia

Nos enfrentamos a una auténtica avalancha de normas europeas, ya aprobadas o en proyecto, destinadas a la mejora de la gestión empresarial según criterios ambientales, sociales y de buen gobierno (ASG).  La Unión Europea ha puesto en marcha una ambiciosísima iniciativa con la pretensión de “liderar la transformación de la economía hacia un modelo sostenible basado en la lucha contra el cambio climático”. Los objetivos, sin duda, son loables y algunas de las medidas propuestas (diligencia debida, información periódica, taxonomía) nos parecen adecuadas. Otras, en cambio, están siendo cuestionadas en cuanto a su eficacia y proporcionalidad. Centrémonos en las relativas a la responsabilidad de las empresas y deberes de los administradores.

El Parlamento Europeo está reclamando una Directiva que pretende introducir modificaciones importantes en el Derecho de Sociedades, en lo tocante a la responsabilidad de las empresas, la legitimación de los terceros para exigirla y la competencia de las autoridades para sancionar el incumplimiento de la obligación de diligencia debida en materia de sostenibilidad. Y, lo que es más llamativo, que las sociedades matrices respondan civilmente de los daños que sus filiales causen a los derechos humanos, el medio ambiente o la buena gobernanza, por acción u omisión, directamente o por falta de monitorización de su cadena de suministro.

En cuanto a los administradores y directivos, la Dirección General de Justicia de la Comisión Europea promueve una “iniciativa sobre mejora del derecho de sociedades y gobierno corporativo” con la pretensión de que los gestores estén obligados a integrar criterios ASG en las estrategias empresariales… y a responder por ello.  Se trata, en definitiva, de modificar el concepto nuclear de lo que es el interés social o, al menos, su interpretación.  Sobre la base de un informe recabado de una de las grandes auditoras (acaloradamente contestado por algunos colectivos y académicos en fase de consulta pública), los documentos insisten en que, como consecuencia de la presión de los accionistas y la conveniencia de los propios directivos, se viene identificando el interés social con la maximización del valor de la inversión del accionista en el corto plazo; y que ello va claramente en detrimento de los objetivos sostenibles de la empresa. La valoración de la iniciativa reconoce que la mayoría de los códigos de buen gobierno, así como la normativa de varios Estados miembro, ya atribuyen al concepto de interés social un alcance menos “miope”; pero concluye que es necesario aprobar normas uniformes que hagan a los administradores responsables de diseñar y ejecutar estrategias empresariales a largo plazo, compatibles con los ODS.

 Asimismo, propugna que los sistemas de retribución e incentivos remuneratorios se adecúen a la persecución de los citados objetivos. Para ello, se dice que es necesario establecer objetivos científicamente fundamentados, métricas comprobables y plazos de consecución concretos, aunque todo ello de forma proporcionada al tamaño y la actividad de la empresa. A tal efecto, los gestores deberán diseñar, poner en práctica y revisar periódicamente procedimientos de gestión de riesgos y de mitigación de impactos negativos.

A la vista del resumidísimo apunte que antecede se puede colegir que las medidas propuestas no son de menor alcance.  Es difícil pronosticar cómo afectarán de manera concreta a los administradores y directivos de cada empresa. Sin duda, como se señala anteriormente, deberán tener un impacto muy dispar en las distintas empresas, dependiendo de sus dimensiones y objeto social. Las grandes compañías cotizadas de energías renovables, por ejemplo, tienen ya mucho camino andado. Para todas, el objetivo posiblemente más difícil de evaluar es el relacionado con el respeto a los derechos humanos, no sólo de forma directa sino también por parte de las filiales y en los distintos eslabones de la cadena de valor. Por otra parte, ligar la retribución de los administradores al grado de cumplimiento de los objetivos ASG es complicado, pues su ponderación respecto a objetivos “tradicionales” (crecimiento del beneficio) puede tener efectos contraproducentes; sin olvidar que sobre esta cuestión la última palabra siempre la deben tener los accionistas reunidos en Junta. Finalmente, ampliar demasiado el ya extenso abanico de deberes fiduciarios de cuyo incumplimiento responden los administradores, exponiéndoles incluso a reclamaciones de difusas terceras “partes afectadas”, me parece sencillamente desproporcionado en el ámbito del Derecho Mercantil, que no en el Penal.  Además, me temo que obtener cobertura para esta responsabilidad bajo pólizas de seguro de D&O no será fácil ni barato.

En definitiva, parece aconsejable no extremar algunas de las exigencias propugnadas a la hora de plasmarlas en cambios legislativos o, al menos, hacerlo de forma muy progresiva. El peligro de un exceso de celo y ambición en esta materia es obvio: los empresarios se verían obligados a extremar la prudencia a la hora asumir riesgos y a incurrir en costes de compliance adicionales significativos, lo que podría tener un impacto negativo sobre el comportamiento financiero y la competitividad del tejido empresarial europeo.

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